موسسه حقوقی ثبت کریم خان مشارکت بازرگانی بین المللی در ایران را از منظر قانون اساسی و قوانین عادی و قانون ثبت شرکت ها مورد بررسی قرار می دهد.
الف-اصول حاکم بر مشارکت تجارتی
اصل 81 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران ارائه امتیاز تشکیل شرکت ها و موسسات را در امور تجارتی،صنعتی،کشاورزی،معادن و خدمات ممنوع نموده است.به عبارتی دیگر خارجیان در ایران مجاز به تشکیل شعبه شرکت یا موسسه در امور تجارتی و غیره نیستند و نتیجه می شود که مشارکت بازرگانی در شکل حقوقی ذکر شده ممکن نیست.به عبارتی دیگر شورای نگهبان مقرر کرده است که دولت ایران قراردادهایی را که با شرکت های خارجی بر اساس نیاز کشور تنظیم می کند و در اجرای آن ها شرکت های خارجی مجبورند اقدام به تاسیس شعبه در ایران نمایند.
در انجام امور قانونی و فعالیت های خود می توانند در حدود قرارداد موجود،براساس ماده 3 قانون ثبت شرکت ها به شعبه های خود را در ایران ثبت کنند و چنین عملی را مخالف با اصل 81 قانون اساسی ندانسته است.از طرفی براساس قانون اجازه ثبت شعبه یا نمایندگی شرکت های خارجی تصویب 10/9/1376 شرکت های خارجی که در کشور محل ثبت خود شرکت قانونی به حساب می آید به شرط عمل متقابل از جانب کشور مورد نظر می توانند در زمینه هایی که به وسیله دولت جمهوری اسلامی ایران معین می گردد در چهارچوب قوانین و مقررات کشور به ثبت شعبه یا نمایندگی خود در ایران اقدام نمایند.
لازم به ذکر است که اصل 81 قانون اساسی در خصوص اشتغال بازرگان خارجی شخص حقیقی حرفی به میان نیاورده ،به نظر می رسد که فرد خارجی می تواند با رعایت قوانین و مقررات ایران نسبت به فعالیت مشارکت بازرگانی اقدام کند.در حقوق اغلب کشورهای صنعتی،قراردادهای دیپلماتیک متقابلی در زمینه فعالیت بازرگانی تبعه خارجی منعقد شده است.
طبق اصل 82 قانون اساسی،استخدام کارشناسان خارجی از جانب دولت ممنوع می باشد ،مگر در موارد ضرورت و با تصویب مجلس شورای اسلامی و براساس اصل 77 همان قانون،عهدنامه،مقاوله نامه ها،قراردادها و موافقت نامه های بین المللی باید توسط مجلس شورای اسلامی تصویب گردد و بالاخره اصل 139 قانون اساسی صلح دعاوی در خصوص اموال عمومی و دولتی یا ارجاع آن به داوری در هر مورد موکول به تصویب هیات وزیران بوده و میبایست به اطلاع مجلس برسد و در مواردی که طرف دعوی خارجی باشد و در موارد مهم داخلی باید توسط مجلس تصویب گردد موارد مهم را قانون تعیین می کند.
ب-شرایط سرمایه گذاری و همکاری مشترک
تاجر ایرانی براساس ماده 18 ق.ت میبایست نام خود را در دفتر ثبت تجارتی به ثبت برساند و برای تخلف از این امر جزای نقدی پیش بینی شده است و بازرگان خارجی که مرکز اصلی بنگاه تجارتی او در خارجه بوده و در ایران شعبه نداشته باشد،باید برابر ماده 2 آیین نامه دفتر ثبت تجارتی مصوب فروردین و مهر 1325 نام خود را در دفتر ثبت تجارتی به ثبت برساند و اظهارنامه ای در 3 نسخه طبق نمونه چاپی مخصوص با در نظر گرفتن نکات مندرج ماده 6 آیین نامه مزبور تنظیم نماید.
از طرف دیگر صادر کننده،وارد کننده،حق العمل کار و یا هر سه حتی الامکان باید ارقام کالاهای عمده ای را که صادر یا وارد می کنند معین نمایند و هر نوع تغییر در اظهارنامه تنظیمی پس از ثبت و ورشکستگی و انحلال باید در سه نسخه تنظیم و به ثبت محل تسلیم گردد و دادن کارت بازرگانی به اتباع خارجی طبق ماده 8 قانون تشویق صادرات مصوب اسفند 1333 و بند 3 ماده 2 آیین نامه اجرای قانونی تشکیل اتاق بازرگانی و صنایع مصوب دی ماه 1349 منوط به رفتار متقابل می باشد.
اگر شرکت خارجی بخواهد در ایران شعبه یا نمایندگی برای انجام امور تجارتی یا صنعتی یا مالی تاسیس نماید باید به موجب ماده 3 قانون ثبت شرکت ها مصوب 1310 با اصلاحات بعدی در مملکت اصلی خود شرکت قانونی شناخته شده داشته باشد.در چنین صورتی می تواند شعبه خود را با رعایت مواد 6 و 7 قانون ثبت شرکت ها و مواد 5 و 23 نظام نامه قانون مزبور در اداره ثبت شرکت ها در تهران به ثبت برساند و تخلف از این امر مستوجب محکومیت به جزای نقدی می باشد.تذکر این نکته ضروری است که شعبه یا نمایندگی خارجی به هیچ وجه در شهرستان ها به ثبت نمی رسد.
ج-مشارکت بازگانی با استفاده از قانون تشویق و حمایت سرمایه گذاری خارجی
قانون تشویق و حمایت سرمایه گذاری خارجی تصویب شده در تاریخ 19/12/1380 مجلس شورای اسلامی و 4/3/1381 مجمع تشخیص مصلحت نظام در اجرای اصل 112 قانون اساسی و آیین نامه اجرایی آن مصوب 24/6/1381 به هر شخص حقیقی یا حقوقی اعم از خارجی یا ایرانی که از سرمایه یا منشا خارجی در ایران سرمایه گذاری کند ،در صورت اقدام به مشارکت بازرگانی با تاجر ایرانی می تواند از امتیازات قانون در ابتدا به مرکز خدمات سرمایه گذاری واقع در وزارت امور اقتصاد و دارایی مراجعه نموده پس از دریافت مجوز از هیات سرمایه گذاری خارجی اقدام به سرمایه گذاری کند.
د-قراردادهای EPC-BOOT-BOT
در تنظیم قراردادهای بازرگانی با خارجیان این سوال به وجود می آید که آیا استفاده از روش مشارکت بازرگانی بین المللی((joint venture از نظر انتقال تکنولوژی و دانش فنی(know how) برای کشور ما مفید می باشد یا قرارداد بیع متقابل (buy-back) و یا معاملات بواسطه تامین مالی(finance) و یا قراردادهایی مانند BOT و غیره مناسب تر می باشد.بخشی از این قراردادها را به صورت مختصر مطالعه می کنیم.
اول-BOT
قرارداد ساخت-بهره برداری-واگذاری:Build-Operate-Transfer
در این قرارداد بخش خصوصی داخلی یا خارجی با دولت یا بخش عمومی مانند (شهرداری) برای اجرای یک پروژه در مدت زمان معین بسته می شود و مجری پروژه بعد از اجرای مفاد قرارداد تا زمان استهلاک تمامی هزینه ها و با احتساب سود مربوط،از پروژه بهره برداری نموده و سپس آن را به دولت یا بخش عمومی منتقل می کند.
تبصره ماده 3 قانون سرمایه گذاری BOT را پیش بینی نموده است که سرمایه گذار خارجی طی قرارداد با تاجر ایرانی آورده های نقدی و غیر نقدی خود را طبق قرارداد و تشکیل شرکت ایرانی یا شعبه شرکت خارجی در ایران،پروژه را اجرا می کند و مسئولیت اجرای قرارداد به عهده تاجر خارجی است.این نوع سرمایه گذاری در ایران برخلاف دیگر کشورهای در حال توسعه مانند ترکیه به دلیل خطر بیشتر بواسطه سرمایه گذار خارجی چندان رشدی نداشته است.طبق آمار ، سرمایه گذاری در منطقه آزاد تجاری کیش واحد آب شیرین با قرارداد(BOT) و نیروگاه گازی در اصفهان و فارس بوسیله سرمایه گذار خارجی با شرکت ایرانی منعقد شده است.
دوم-BOOT
ساخت،مالکیت،بهره برداری و انتقال که براساس آن پیمانکار پس از اجرای پروژه و بهره برداری،مالکیت پروژه را به کارفرما منتقل می کند.
قرارداد ذکر شده طبق ماده 10 قانون مدنی که از ماده 6 قانون مدنی فرانسه و ماده 2 قانون مدنی سوئیس اقتباس شده است تنظیم می شود
سوم-EPC
طراحی-مهندسی،تهیه مصالح و تجهیزات و ساخت و نصب
در قراردادهای EPC (بخش دولتی-خصوصی-عمومی) است امور طراحی،مهندسی و ساخت و نصب پروژه را طبق قرارداد(ماده 10 قانون مدنی) برای اجرا واگذار می کند پیمان کار پروژه را بعد از اجرا و محاسبه هزینه ها و سود براساس قرارداد به کارفرما تحویل می دهد.لازم به ذکر است که در EPC پیمان کار علی رغم BOOT , BOT از پروژه بهره برداری نمی کند و مالک آن نیز نمی باشد.کارفرما و پیمان کار طرفین اصلی قرارداد هستند و مشاور و بازرس فنی به عنوان نماینده ی کارفرما وظیفه خود را انجام می دهد و پیمان کار میبایست از بین افرادی که شرایط قانونی و صلاحیت لازم را برای انجام پروژه دارد برگزیده شود.
اصولاً کارفرما ضمانت بانکی برای حسن انجام کار از پیمان کار می گیرد.در مناقصه پیمان کاری و حسن انجام تعهد او به همین ترتیب عمل می گردد.در ایران قانون حداکثر استفاده از توان فنی و مهندسی که در سال 1357 تصویب شده لزوم مشارکت پیمان کار ایرانی را در پروژه ها نسبت به خارجیان دراولویت است لازم به ذکر است که برای استفاده از نیروهای داخل کشور این قانون با رویه بین المللی و مقررات سازمان تجارت جهانی(WTO) هماهنگ است.
ه-بیع متقابل Buy-Back (بای بک)
در بیع متقابل وضعیت حقوقی طرفین به دلیل کوتاه مدت بودن قرارداد،پایداری زیادی ندارد ،زیرا در پروژه های کوتاه مدت سرمایه گذار خارجی قرارداد فروش ماشین آلات تکنولوژی،دانش فنی و یا خدمات را به کشور میزبان می فروشد و در مقابل آن از کشور اخیر،حاصل تولید یا خدمات خود را خریداری می نماید.تنظیم قرارداد بیع متقابل برای حفظ منافع کشور بسیار مهم است.زیرا ممکن است سرمایه گذار خارجی،امور مالی و اجرایی پروژه را بر عهده گرفته و قصد بهره کشی و سودجویی داشته باشد و همچنین در تکنولوژی و دانش فنی را به پرسنل کشور میزبان منتقل نکرده و یا در این امر سهل انگاری کند.
این قرارداد در بند ب ماده 3 قانون تشویق و حمایت سرمایه گذاری خارج تصویب شده در سال 4/3/1381 پیش بینی شده است و می گوید:سرمایه گذاری خارجی در تمام بخش ها در چارچوب روش های مشارکت مدنی”بیع متقابل” و “ساخت،بهره برداری و واگذاری” که بازگشت سرمایه و منافع حاصله صرفاَ از عملکرد اقتصادی طرح مورد سرمایه گذاری ناشی شود و با تکیه به تضمین دولت یا بانک ها و یا شرکت های دولتی نباشد.
در ایران این نوع قراردادها در بخش صنعت نفت و گاز استفاده می شود اما می توان در بخش های دیگر نیز مانند تولید و خدمات و صنعت قرارداد Buy-Back تنظیم کرد.
نوع دیگر از توافق معاملات تهاتری Set-off a contract هستند مانند خرید تکنولوژی بوسیله شرکت کشوری از تاجر خارجی که شخص اخیر متعهد می گردد معادل تکنولوژی انتقال داده شده از آن کشور کالا یا خدمات خریداری کند.
از مباحث فوق این نتیجه حاصل می گردد که با توجه به مطالعات حقوق ژاپن،آلمان و دیگر کشورها مشاهده می گردد که قوانین کشورهای گفته شده در مشارکت بازرگانی بین المللی قابلیت انعطاف بیشتری را جهت جذب سرمایه های خارجی از خود نشان داده است.بعنوان مثال در حقوق ژاپن نه تنها پیش بینی ارجاع حل اختلاف به داوری اتاق بازرگانی بین المللی ICC مانعی ندارد،بلکه قراردادهای مشارکت خارجیان با تجار داخلی تنها با اطلاع وزیر قسمت مربوط منعقد می شود و نقل و انتقالات ارز هم برای خارجیان آزاد است.بنابراین اصلح است که در قوانین موجود با توجه به مطالعه تطبیقی که به عمل آمده اصلاحاتی صورت پذیرد.
هدف از این قراردادهای مشارکت بازرگانی،ارتباط با صنعت جهانی و دانش فنی و تعامل با صاحبان آن برای انتقال و آموزش تکنولوژی و دانش فنی است تا کشور بتواند با ارائه محصولات با کیفیت بهتر و با قیمت ارزان در برابر محصولات مشابه خارجی قدرت رقابت پذیری و فنی بیابد.البته برای رسیدن به این هدف حمایت از بخش خصوصی و حقوق فردی همچنین تضمین حق مالکیت سرمایه گذار و ارتباط برنامه ریزی شده با جهان آزاد امری ضروری می باشد. قراردادهای BOOT-BOT که میان بخش خصوصی داخلی یا خارجی با دولت یا بخش عمومی برای اجرای پروژه ای در زمان معین منعقد می شود در جذب سرمایه های خارجی به ایران نقش موثری را ایفا می کند مشروط بر آنکه سرمایه گذار خارجی که تقبل خطر می نماید احساس امنیت نموده و بتواند در نقل و انتقال ارز و ورود و خروج به کشور تسهیلاتی برای آنان به وجود آورد.
سیر قانونی سرمایه گذاری تجار خارجی در ایران را در مجموعه مطالب ثبت شرکت کریم خان دنبال کنید.
دیدگاهی یافت نشد